Divorce : Tout savoir sur la Garde ou Résidence des Enfants

garde d'enfant

Vous vous séparez de votre conjoint avec lequel vous avez eu un ou plusieurs enfants, et vous vous interrogez sur les conditions de garde ou de visite de ceux-ci ?

Un divorce ou une séparation, lorsque l’on a des enfants à charge, soulève de nombreuses problématiques : lieu de résidence, déplacements, déménagements de la famille, pension alimentaire, partage des frais, scolarisation, activités extra-scolaires…. et plus généralement des questions quant aux droits de chacun.

Voilà pourquoi dans cet article, le Cabinet COINTET AVOCAT NICE vous propose de répondre à vos interrogations concernant la garde de votre enfant et l’exercice des droits et devoirs inhérents à l’autorité parentale.

 

Conditions générales

Garde alternée ou garde exclusive, quelles différences ?

Lors d’un divorce ou d’une séparation (cas du concubinage), la résidence de l’enfant peut être fixée soit en alternance, soit chez l’un des deux parents exclusivement.

Promue par la loi du 4 mars 2002, la garde alternée (ou garde partagée) permet aux parents d’exercer des droits de visite et d’hébergement conjoints et égalitaires dans le temps.

La garde alternée est le plus souvent choisie avec le consentement des deux parents. Souvent, l’intervention du juge aux affaires familiale est nécessaire afin d’entériner cet accord via un jugement ou une ordonnance.

En cas de désaccord entre les parents, c’est le juge qui fixe la résidence de l’enfant, au domicile du père ou de la mère. Il peut imposer la résidence alternée dans « l’intérêt de l’enfant et de la situation familiale ».

La garde exclusive de l’enfant par un parent ne signifie pas que l’autre parent soit dépourvu de tout droit.

Dans cette situation, le parent privé du droit d’hébergement peut bénéficier d’un droit de visite simple. 

A noter que dans le cas d’enfants en bas âge (typiquement en dessous de l’âge de 3 ans), c’est la fixation de la résidence de l’enfant au domicile de la mère qui sera privilégiée. Majoritairement, le nourrisson demeure chez sa mère, sauf si l’état psychologique ou physique de la mère l’en empêche. Le père peut naturellement bénéficier d’un droit de visite, avec possibilité d’hébergement de manière progressive.

Dans tous les cas, c’est le juge aux affaires familiales qui fixe les modalités : quelle semaine, quel jour, quelle heure, qui va chercher et amener l’enfant…

 

En quoi consiste le droit de visite et d’hébergement ?

Le droit de visite et d’hébergement permet au parent qui ne garde pas à titre principal l’enfant à son domicile de le recevoir chez lui pendant des périodes courtes et répétées ainsi que pendant une partie des vacances scolaires.

En règle générale, dans ce cas, le parent a le droit de recevoir ses enfants un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires.

On parle alors de droits de visite et d’hébergement « classiques ».

Dans le cas d’un divorce avec fixation de la résidence des enfants au domicile de l’un des deux parents, le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent peut être convenu d’un commun accord, à l’amiable ou, en cas de désaccord, par un juge.

Ce droit de visite peut être refusé pour préserver l’enfant lorsque les conditions suivantes se présentent :

  • des cas de maltraitances, violences physiques ou psychologiques;
  • addiction à l’alcool ou aux stupéfiants de l’un des parents ;
  • l’impossibilité de recevoir l’enfant dans des conditions matérielles ou d’hébergement satisfaisantes ;
  • une grave maladie, parent indisponible en raison de son emploi du temps…

Il appartient au parent qui souhaite obtenir la garde exclusive de prouver au juge que l’ex-conjoint est dans l’incapacité de recevoir l’enfant à son domicile ou même de venir le voir à son domicile.

 

Comment s’organise le rythme d’une garde alternée ?

La décision doit être prise au regard de l’intérêt de l’enfant et son bien-être en prenant en compte notamment la disponibilité de chacun des parents pour aboutir à une solution la plus raisonnable possible. Les situations pouvant évoluer, il est tout à fait possible de réviser les modalités de fixation d’une résidence alternée ou des droits de visite et d’hébergement.

Très souvent est utilisé un rythme hebdomadaire, avec un changement le vendredi soir sortie des classes pour donner à l’enfant le temps d’aborder sereinement son retour en classes le lundi suivant. Certains parents choisissent des rythmes plus courts, 4 jours chez l’un, 3 jours chez l’autre par exemple.

Toutes les solutions sont envisageables. Il n’existe aucune règle fixe en la matière. La décision est prise au cas par cas, en fonction de la situation de chacun.

Plus tard, souvent à l’adolescence, les rotations se font plus volontiers toutes les deux semaines, voire sur des périodes plus prolongées (plusieurs mois, voire une année).

 

Quels sont mes devoirs en tant que parent lors d’une garde partagée ?

Les parents doivent s’engager à :

  • s’assurer que leur enfant entretienne une relation intacte avec chacun d’eux : le laisser appeler et être appelé par l’autre parent absent pour que le lien soit maintenu ;
  • veiller à la santé et à la sécurité de l’enfant ;
  • contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant en fonction de leurs ressources.

Cela résulte des devoirs inhérents à l’autorité parentale dont bénéficie chaque parent.

 

Sur quels critères principaux se fondent les juges pour une garde ?

Pour choisir le mode de garde le plus approprié, les juges prennent en compte les points suivants :

  • l’âge de l’enfant et son état de santé ;
  • la relation entre l’enfant et ses parents ;
  • la capacité ou non des parents à répondre aux besoins de l’enfant ;
  • la disponibilité des parents ;
  • la stabilité de l’enfant ;
  • les besoins de l’enfant ;
  • l’opinion de l’enfant ;
  • la volonté des parents de conserver ou non une relation avec l’enfant ;
  • la fratrie (et son non-éloignement);

 

Peut-on refuser de recevoir un enfant lorsqu’on bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement ?

C’est une situation délicate. Il n’existe pas de sanction à l’encontre du parent qui refuse de voir ou de recevoir ses enfants, même si un jugement le prévoit.

La médiation avec l’aide d’un avocat est le meilleur moyen de résoudre ce problème.

Une des solutions pourrait être aussi de saisir le juge aux affaires familiales pour exiger une compensation financière afin de couvrir les frais de garde supplémentaires.

Attention le fait de ne pas remettre un enfant à l’autre parent qui bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement en vertu d’une décision de justice constitue un délit, dit délit de non-représentation d’enfant. En ce cas, des poursuites pénales peuvent être engagées après dépôt d’une plainte par le parent qui en a été victime.

 

La pension alimentaire

Qui verse la pension alimentaire ?

En principe, la pension alimentaire est versée par le conjoint qui n’a pas la garde de l’enfant, dans le cadre d’une garde exclusive.

Mais dans le cas de fortes disparités de revenus entre les deux parents, le juge aux affaires familiales peut imposer à l’un des conjoints le versement d’une pension alimentaire, même en cas de garde alternée.

La pension alimentaire, dite contribution au titre de l’entretien et l’éducation de l’enfant, est fixée notamment au regard de l’âge de l’enfant, de ses besoins mais également en fonction des ressources et charges de chacun des parents.

Là encore, même s’il existe un barème indicatif, il n’existe aucune règle fixe en la matière. Cette question est traitée au cas par cas.

Attention le fait de ne pas verser la pension alimentaire fixée par une décision de justice constitue le délit d’abandon de famille. En ce cas, des poursuites pénales peuvent être engagées après dépôt d’une plainte par le parent qui en a été victime.

 

Pendant combien de temps doit-on verser une pension alimentaire ?

Le versement de la pension alimentaire dure jusqu’à ce que l’enfant dispose d’une autonomie financière.

Ainsi, le versement peut durer même après la majorité de l’enfant, si l’enfant ne peut pas subvenir à ses besoins. Ce cas de prolongation du versement de la pension alimentaire est donc très fréquent lorsque l’enfant entreprend des études supérieures.

 

Les enfants

Les enfants peuvent-ils choisir leur lieu de résidence ?

En cas de divorce, l’enfant capable de discernement peut demander à être entendu par un juge. C’est un droit. L’audition de l’enfant par le juge peut intervenir à condition que l’enfant soit suffisamment mûr pour s’exprimer, comprendre et répondre aux questions qui lui seront posées par le juge.

Cependant, l’avis de l’enfant n’est pas le seul critère pris en considération par le juge. En aucun cas, l’enfant ne peut imposer sa décision au juge. Le juge décide souverainement en la matière.

Le juge décide en fonction de l’intérêt de l’enfant et de ce qui est le mieux pour lui.

Mon enfant ne veut pas se rendre chez mon ex-conjoint, que faire ?

Vous devez impérativement confier votre enfant à son deuxième parent dans le cadre prévu par le juge aux affaires familiales, sans quoi vous vous rendriez coupable du délit de non-représentation d’enfant.

Si le motif invoqué par votre enfant est grave (enfant en danger), il faudra alors saisir à nouveau le juge aux affaires familiales pour modifier les conditions d’exercice du droit de visite et d’hébergement, en prévoyant par exemple que le droit de visite s’exercera en présence de tiers dans un centre médiatisé (association) et en réservant le droit d’hébergement.

 

J’ai plusieurs enfants : les conditions sont-elles les mêmes pour chacun d’eux ?

Généralement, oui.

En vertu de l’article 371-5 du code civil :

« L’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs, sauf si cela n’est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution. S’il y a lieu, le juge statue sur les relations personnelles entre les frères et sœurs. »

Sauf exception, liée à des problèmes au sein d’une fratrie, les frères et sœurs doivent rester ensemble, et suivre les mêmes rythmes chez l’un et l’autre parent.

 

Se déplacer

Je déménage, que faire vis-à-vis de mon ex-conjoint ?

Selon l’article  373-2 du Code Civil, lorsque vous changez de résidence, vous devez au préalable en informer votre ex-conjoint, ceci afin que soient révisées les conditions des droits de visite ou d’hébergement.

Notez par ailleurs qu’en cas d’éloignement manifeste, l’ex-conjoint est en droit de demander une prise en charge des frais de déplacements induits par l’allongement des distances et en fonction du coût des trajets.

 

Je souhaite déménager à l’étranger, que faire ?

Si l’un des deux parents souhaite s’installer à l’étranger avec ses enfants, il doit s’assurer à l’avance que l’autre parent est d’accord avec ce projet et qu’il ne s’y oppose pas.

Le parent qui souhaite partir doit être en mesure de justifier des raisons de son déménagement (motifs personnels ou professionnels).

Comme pour les autres décisions concernant un changement des conditions de vie et de garde d’un enfant, il revient au juge aux affaires familiales de se prononcer pour autoriser ou non le départ de l’enfant.

S’il quitte le pays avec l’enfant, sans autorisation du juge et sans l’accord de l’autre parent, il y a délit d’enlèvement d’enfant (enlèvement international d’enfant).

 

Je veux partir en vacances avec mon enfant, que faire ?

Chaque parent est libre de choisir son lieu de vacances (en France ou à l’étranger) ou à qui il confie les enfants (colonie de vacances, famille, ami).

Dans ce cadre, le parent exerce ses droits liés à l’autorité parentale et n’a pas besoin de l’accord de l’autre parent. 

En revanche, il est obligé d’indiquer à l’autre parent le lieu des vacances et de lui communiquer l’adresse. Les enfants doivent aussi pouvoir communiquer avec le parent absent par téléphone.

Enfin, dans le cas où il existe un risque avéré d’enlèvement d’enfant (mésentente notoire entre les parents notamment), le juge peut prévoir que l’autorisation des deux parents sera nécessaire pour que l’enfant puisse quitter le territoire français et indiquer dans la décision une interdiction de quitter le territoire français sans l’accord de l’autre parent.

 


Pour toute question complémentaire, une consultation auprès d’un avocat doit être envisagée. Le cabinet COINTET AVOCAT NICE se tient à votre disposition pour y répondre avec précision et clarté.


 

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